蓝鲸(血珊瑚)作品全集:法律能否约束道德行为？

每句话都有问题
通过法律可以控制或限制人们的行为
法律只是控制和限制人们的不法行为,保护和鼓励个人的合法权益和社 会的全面利益
但是立法无法改变人的本性
立法的目的并不是要改变人们的本性,也不可能改变,每个人由于其受教育和生活环境背景不同,性格也很有差异,立法要做的就是如何制定一部能体现大多数人意志的法律(阶级性)
法律无法改变人们的感情和思想
没有法律哪里有法律意识?

　　首先，法律是由立法机关制定，国家政权保证执行的行为规则。法律体现统治阶级的意志，是阶级专政的工具之一。宪法是国家法的基础与核心，法律则是国家法的重要组成部分。法律可划分为基本法律，如刑法，刑事诉讼法，民法通则，民事诉讼法，行政诉讼法、刑事诉讼法、行政法、商法、国际法等。普通法律，如商标法、文物保护法等。行政法规，是国家行政机关(国务院)根据宪法和法律，制定的行政规范的总称。
　　其次，道德是一种社会意识形态，它是人们共同生活及其行为的准则与规范。道德是人本能的东西，更是后天养成的合乎行为规范和准则的东西。它是社会生活环境中的意识形态之一，它是做人做事和成人成事的底线。
　　再次，法律与道德区别：
　　第一，产生的社会条件不同。道德与人类社会的形成同步，法律是私有制、阶级和国家出现后才有的。
　　第二，表现形式不同。法律不论是成文法还是判例法都以文字形式表现出来，道德的内容则主要存在于人们的道德意识中，表现于人们的言行上。
　　第三，体系结构不同。法律是国家意志的统一体现，有严密的逻辑体系，有不同的位阶和效力。道德虽然有共产主义道德、社会主义道德、社会公德、职业道德以及家庭美德之分，但不具有法律那样的严谨的结构体系。
　　第四，推行的力量不同。法律当然主要是靠广大干部群众自觉守法来推行，但也要靠国家强制力来推行；道德则主要靠人们内心的道德信念和修养来维护。
　　第五，制裁的方式不同。违法犯罪的后果有明确规定，是一种“硬约束”；不道德行为的后果，是自我谴责和舆论压力，是一种“软约束”。

评 论

法与道德的永恒难题

——关于法与道德的主要法理学争论

柯 岚*

法与道德的关系是偶然还是必然，这是一个同柏拉图的《理想国》同样古老而又争论历久不衰的问题。在当代法理学中，关于法与道德关系的争论是耗费了最多的智力和笔墨的关键问题，这个争论不仅涉及到法与道德有没有必然联系、法律自身的道德性、国家有没有权力通过法律来推行自己认为是正确的价值观这样一些本体论意义上的法理学问题，也对如何解决疑难案件、如何通过法律推理来约束司法者的任意性这样一些法学方法论问题产生了深远的影响。

在现代社会中，“法律和道德是相互联系的，并且在一定程度上相互影响。这表现为对成文法的合道德适用的特定标准以及对道德权利的法律巩固”。 [1]现代意义上的法包含价值性规范和技术性规范两种成分，前者与道德直接发生联系，其中很多内容都是与道德重合的，一般来讲，违反这类规范的行为也就是违反最低层次道德要求的行为。而后者是以科学的程序来保障价值性规范的合道德适用，也就间接地与道德发生了联系，而且在某些基本的程序规范中，例如无罪推定、刑事被告人有权获得辩护等，甚至直接包含了对人的道德价值的肯定与关怀。从历史的角度来看，法最初起源于道德，最初古代社会的习惯法典，往往是法律、道德和宗教混杂一体的。只是在后来漫长的历史发展中，随着社会生活的日益复杂和人类抽象思维的发展，法才逐渐从道德中脱离出来。在法的发展过程中，法不仅从道德中借用了权利、义务、责任、过错这些基本的词汇，甚至法的推理方法也明显受到了道德思考中实践推理的深远影响。[2]

尽管法与道德有着难解难分的联系，但自近代以来，如何在法理学层面对这些联系作出清晰和有实践意义的解释，法理学家们却一直没有达成足够的共识。围绕法律与道德之关系的争论，一直是法律思想史的一条重要线索和一个主要论题。当代西方法学界在法律与道德关系上仍然存在重大分歧，并导致了法律实证主义与自然法学的长期争论。这些争论中影响较大的主要是三场论战：哈特（H.L.A.Hart）和富勒（Lon Fuller）关于法与道德有无必然联系的论战，哈特与德富林（P.Devlin）关于国家有无权力强制实施道德的论战，哈特与德沃金（R.Dworkin）关于规则模式中是否包括蕴含道德价值的原则的论战。当代西方重要的法理学家们都在不同程度上卷入了这些论战，或对这些论战所提出的法理学问题做更深层次的论述。可以毫不夸张地说，正是这些论战本身塑造了当代法理学中被普遍关注的几个重要的主题：

1.法律和道德是否完全分离开来，它们之间有无必然联系？法律与道德肯定存在十分密切的联系，那么这种联系是不是“必然”的？基于什么样的理由，我们要说它们之间的联系是“必然”的抑或不是“必然”的？

2.法律与道德的联系体现在何处？是在法律的实体内容当中，还是在法律的形式要素当中，或者两者都是？

3.国家有无权力通过法律来推行一种多数人都认为是正确的道德？如果有这样的权力，可否通过强制的方式推行？如果可以强制，用何种标准界定何时应该强制？[3]

一 法与道德有无必然联系

在二战后德国惩治战争期间违反人道主义罪行的司法审判中，许多曾经在纳粹统治期间充当过种族灭绝的刽子手、帮凶以及告密者的被告都用这样的理由来为自己辩护：当时他们这样做是依据当时有效的法律，他们不过是在履行公民应尽的守法义务。对于这个极具实践意义的法理学难题，具有自然法倾向的学家和坚持法律实证主义的法学家提出了各自不同的解决方案。新自然法学派的代表人物富勒教授坚持“恶法非法”的立场，认为德国法院可以宣布纳粹的法律过于邪恶因而是无效的，从而对战争罪犯予以惩治。实证主义的代表哈特教授则认为纳粹的法律是有效的法律，不能宣布其无效，而应发布溯及既往的法律来惩治战争期间反人道罪行。[4]并提出了著名的法律与道德没有必然联系的命题（NNC）。

要解决法与道德有无必然联系的问题，首先要搞清楚应当如何理解“必然”联系。如果必然联系就意味着肯定有联系，那么法律与道德确实存在这种意义的必然联系。“如果法律和道德在任何方面是必然相似的，那么它们之间就存在必然的联系，而实际上它们当然是相似的”。[5]如果以比较严谨的方式来理解“必然”联系，那么说法与道德有必然联系就等于说道德价值是法律能够成为法律的必要条件，也就是说法律的道德性是法的效力的必要前提。

法的效力来自何处？法律实证主义的最重要主题就在于此，确切地说，法律实证主义就是这样一种理论：“在任何法律体系中，一个给定的规范是否在法律上是有效的，并且它是否成为这个法律体系的一部分，取决于它的渊源(source)，而不是它的价值(merits)”。[6]客观地讲，法律实证主义关于法律效力问题的立场是符合事实的。法固然会有与道德共通的元素，但这些元素一旦上升为法，就成为与道德有着质的不同的规范。换言之，这些元素之所以成为法，不是因为它们本身是道德。固然有很多的法律规范是善的，但一个规范不能仅仅因为它本身是善的就成为法律规范，它只有由合法的机关通过合法的程序承认才能成为法律规范。而且还有许多法律规范本身并无所谓道德的善恶。从这个角度来看，法律实证主义是一种客观描述法律性质尤其是描述法律效力的理论，它不涉及法律本身的目的问题，它同自然法学以及其他很多研究法律本身目的的理论并非直接针锋相对，只是各自关注不同的问题。“承认一个规范在法律上是有效的，和认为这个规范是完全无意义的并且应当被一致谴责、回避、忽视甚至嘲弄，这二者之间并不是不能和谐共处的”。[7]

确切地说，法律实证主义并不否认法律与道德之间有联系，而坚持它们之间没有“必然联系”实际上是坚持法律与道德之间的概念性分离。[8]实际上，实证主义者并不是不关心法律中的道德，他们之所以坚持法律与道德的分离，固然是为了更清晰地解释法律作为一种特殊社会规范的内在性质，更重要的是，只有法律与道德分离开来，我们才能对法律做客观和中立的价值评判。如果法律与道德混为一体，规范的道德价值成为规范有效性的必要条件，我们就无法指责一部法律是不道德的，因为它恰恰是因为本身符合道德价值才成为法律的。这个推论过程可以简化为：恶法非法→所有的法律都是良法→所有的法律都不需要经受批判和检验。因此，“坚持对法律和道德进行某种概念性分离的必要性，是为了保留对法律进行道德批判的可能性”。[9]在道德问题上坚持一种浪漫的乐观主义，是无视道德判断本身无法或缺的主观性，[10]无视道德本身是一柄双刃剑，如果我们可以因为纳粹的法律过于邪恶而否认它是法律，那么在德国社会丧失集体良知、种族优越论甚嚣尘上的年代，纳粹同样也可以因为过去时代体现人道与文明价值的法律与他们的道德价值不符而宣布它们不是法律。我们可以承认一部体现邪恶道德价值的法律就是法律，只要它是在合法的政府统治下由合法的立法机构以合法的权限和程序发布的规则，它就是有效的法律，但这并等于说我们面对这样邪恶的法律时就无能无力了，“如果跟随实证主义者，我们就会清楚地说法律可以是法律，但它太邪恶以至于无法遵从”。[11]

哈特在《法律的概念》中把法律解释为一种规则体系，规则分为第一性规则(Primary Rule)和第二性规则(Secondary Rule)，第一性规则是义务性的规则，第二性规则“在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的，因为它们规定人们可以通过作某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以某种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作”。[12]第二性规则分为承认规则（rule of Recognition）、改变规则（rule of Change）和审判规则（rule of Adjudication），而其中居于核心地位的是“承认规则”。承认规则是关于一个第一性规则（义务性规则）是否具有法律效力的条件性规定和检验标准。从语义学角度来说，一个义务性规则要符合什么条件（比如：什么机构、以什么方式发布了它）才是法律；从认识论角度来说，法官和其他国家官员在司法活动和执法活动中依据什么标准去判定一个规范具不具有法律效力、可不可以在裁判文书中作为裁判依据而引用。这个条件和这个标准就是“承认规则”本身。[13]一个规范能够成为法律规则，就是因为它符合承认规则所设定的条件，而不是因为它本身具有什么道德价值或别的什么价值。对于哈特提出的这种规则模式，德沃金提出了不同意见。德沃金通过对里格斯诉帕尔默(Riggs v. Palmer 1889)一案的分析，[14]指出原则也是法律必不可少的一个组成成分，而原则之所以也是有效的法律，不是因为它的渊源，不是因为它符合哪一个“承认规则”，而是因为它本身所具有的道德价值，“作为法律原则的这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成的一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。[15]德沃金的原则理论在一定程度上颠覆了法律实证主义的“法律与道德没有必然联系”命题，它说明至少在某些情况下，原则成为有效的法律不是因为它的渊源（什么机构以什么程序承认了它），而是因为它自身的道德价值，因为法院在疑难案件中适用的原则有可能从来没有哪个机构发布过它甚至没有以前的法院适用过它，它只是一个具有道德意义的价值公理。实证主义者对此的反应是，原则不是法律规则，虽然法律是由规则组成的，但法律不是一个封闭、完美的体系，在遇到没有规则可以适用或者规则意义不明确、适用规则的结果明显不合理的疑难案件（hard cases）时，适用道德原则来解决案件是法官在运用自由裁量权（discretion），但这种自由裁量要受到严格限制，不能滥用。

在原则与规则之争中，德沃金和法律实证主义者各自的立场可以这样概括：前者认为法官没有自由裁量，即便在疑难案件中，法官要提出合理的法律理论去发掘本来隐含在法律精神之中的原则来裁决案件，法官的这种活动是去发现法律，而不是创造法律；后者认为法官在疑难案件中要运用自由裁量，适用法律以外的道德原则来裁决案件，这就是一种法官立法的活动，因为这个原则经过法官的解释和适用以后就变成了法律的一部分，但这种自由裁量权要严格限制其使用，因为忠于法律是法官的首要职业义务。[16]也许在这场争论中，并不能截然判定到底哪一方全对哪一方全错，因为争论双方有各自不同的法律文化背景，德沃金认为法官运用实践道德哲学来解决疑难案件（这些哲学本身就是法律的一部分）的领域很大，这确实是美国司法实践（尤其是联邦最高法院的司法实践）的特色，而法律实证主义者认为法官依赖法律以外的道德理论来创制新规则解决疑难案件，这个领域很小，这也确实是法律实证主义的原产地——英国司法实践的特色，因为英国法官较保守，适用严格的遵循先例原则，轻易不创制新规则。[17]另外前文已经提到，承认规则只是一个关于规则合法性的条件性规定，不排除可能存在这样的情况，即立法者在承认规则中规定符合某些道德价值的规范就是法律，但关键在于这些道德原则不能因为本身符合道德就直接成为法律，而必须经过承认规则的确认。德沃金并不认为所有的道德原则都是法律的一部分，那么哪些法律原则会成为法律，实际上德沃金也接受了一个认识论意义的承认规则，在疑难案件中，法官们一致援引基于政治道德的原则来解决案件，这种做法即会形成一个实践意义上的承认规则。[18]

关于法律和道德的无休无止、仍在延续的法理学争论确实表明，法律实证主义不是一个关于法律性质的全面的理论，它只是较好地解决了关于法律效力的问题，它只能回答“这真的是法律吗？”（Is this really a law?）这个问题，而不能全面地回答“法律是什么”(What is law?)的问题。[19]传统上我们一直认为，自然法研究“法律应该是什么”的问题，而法律实证主义研究“法律是什么”的问题，实际上，法律实证主义对这个问题的回答是远不够全面的。要回答“法律是什么”，仅仅描述在做出裁决时哪些法律文件具有法律效力是远远不够的。法律规则不等同于游戏规则，法律的目的即是追求社会共同体的正义，从道德上约束我们，甚至要约束我们当中那些不想参加这个“游戏”的人。[20]立法是一个追求社会共同体正义目的活动（至少是追求共同体能够存在的底线的正义），立法者在制定法律、决定“法律是什么”的过程中，必然要蕴含“法律应该是什么”的思考。因此，尽管从法律效力的角度来看法与道德没有必然联系，法律却仍然必须具备自身的道德性。

二 法律的道德性

尽管法律与道德在概念上是分离开来的，法律仍然要体现某些特定的道德价值，或者说，尽管从法律的效力角度来看法律与道德没有必然联系，但法律的实际内容仍是与道德有联系的，这就是法律的道德性问题。

富勒在同哈特论战、捍卫自然法传统的过程中，提出了独特的“法律的内在道德”（the inner morality of law）的概念。依据富勒的解释，法律的内在道德是立法者必须遵循的程序上的价值要求，如果不遵守这些要求，法律的实体目的（例如分配利益、保障安全）就无法有效地实现。例如，如果法律不公布，它怎么可以引导人们的行为呢？因此，法律的内在道德又可以被称为“程序自然法”（procedural natural law）,它包括这样八条原则：法律必须（1）具有充分的一般性；（2）公开地发布；（3）可预期，不得溯及既往；（4）含义明确，是可理解的；（5）不矛盾；（6）相对稳定，不能频繁变动；（7）能够实现，不能要求人们做不到的事情；（8）官员行动与已发布规则必须一致。

富勒把法律定义为“使人们的行为服从规则治理的事业”，内在道德不是来源于正义原则或其他关于法律的实体目的或内容的外在的道德原则，而是为了使用规则引导人们的行为变得有效可行的必要条件。[21]这八条原则实际上体现了法治的内在要求，但是法治到底本身就是一种美德还是在道德上中立的呢？毋庸置疑，法律要追求一个好的目的，如果没有合理的形式来做技术的扶助，目的本身就是无法实现的，这甚至会使人们对这个目的本身的“好”发生疑问。但是反过来说，是不是合理的形式就肯定可以保证法律的内容肯定追求好的目的，而不会导致邪恶的目的的呢？富勒坚称他有这样一种信念：“（逻辑）连贯性与善良的关系比起（逻辑）连贯性与邪恶的关系更具亲和力”。[22]对此哈特明确地表示了疑问，他认为体现邪恶目的的立法可以同体现正义目的的立法一样符合法治原则，因此富勒把这八项原则称之为道德是不适当的，富勒实际上把“道德”混同于“有目的的活动”了。很多活动都是有目的的，例如投毒，投毒者要想实现其目的，也要遵循很多技术准则，例如毒药必须足以致命、毒药不能引起呕吐、毒药不能过大无法吞咽等等，那么这些是不是也可以称作投毒的“内在道德”呢？[23]富勒和赞成他学说的学者们都对此提出了反驳，他们认为法律不同于其他的有目的的活动，法律本身就是追求共同体的正义生活，不能把立法和投毒这类目的邪恶的活动相类比。法治八原则也许不能保障立法肯定实现善的社会目的，但至少可以制约最邪恶的事情发生，一个追求邪恶目的的政府，往往更易于使用邪恶的手段，例如为了镇压持不同政见的人，使用秘密的法律就肯定比公开发布的法律更有效率，因为如果公开发布法律，就不那么容易抓获潜在的持不同政见的人。[24]

富勒及其拥护者对“内在道德”的捍卫是有些含混不清的。他认为，这八项法治原则是一个法律制度能够存在的底线的要求，其中法律必须公布这一项是绝对不能被违反的。而纳粹用来镇压持不同政见的刑事法令是秘密的，因而德国法院就可以宣布其不是法律。那么反过来问，倘若纳粹所干的所有邪恶的勾当都没有违反所谓法治八原则，纳粹的所有恶行都是在严格按照法治程序来履行的，那是不是他们的法律就无可非议了呢？[25]可以设想，在特定的历史条件下，完全有可能存在这样的一个极权政府，它的邪恶意识形态得到了社会中大多数人的自愿拥护，它无需使用秘密镇压、语义模糊这类遮遮掩掩的立法手段去实施种族灭绝、扼杀言论自由的恶行，而是堂而皇之地以完全符合法治的合理手段去实现一切邪恶的政治目的。打个不太恰当的比方，俗话说“盗亦有道”，讲江湖信义、不赶尽杀绝的大盗比起那些毫无原则的小毛贼来说，到底是更深谋远虑还是更有道德？他们干的同样都是杀人放火的营生。从这个角度来看，法治本身在道德上是中立的，并不是一种伦理意义的美德，“‘法治’就像一把双刃剑——当然可以用来追求好的目的，但它对那些追求自身邪恶目的的统治者来说是同样有用的”。[26]富勒所说的“内在道德”（即法治理想）如果说具有什么实质性的道德意义，那只能是一种否定性的道德意义，既防止在由法律创设权力的社会制度中出现完全专断的权力，而完全专断的权力对于个人自由的道德价值是最可怕的威胁。“法律不可避免地会产生专断权力的巨大威胁——而法治就是来设计把这种由法律自身产生的威胁最小化”。[27]

富勒之所以特别强调法律的“内在道德”而不是“外在道德”，是因为“外在道德”涉及到法律本身的实体道德目的，例如正义、平等，而人们往往难以在这些价值判断的问题上达成共识。[28]前面已经说过，法律本身既是为了追求社会共同体的正义生活，即便是像第三帝国这样的邪恶政体，它的法律也仍然要履行维护普通人（至少是普通的纯种德国人）的生命、身体与财产安全的基本社会职能，尽管它要运用法律去追求另外一些邪恶的政治目的，但是社会共同体的正义在任何由法律的政府统治之下都有不可动摇的底线。“毫无疑问，我们都会同意：如果社会是值得我们生活在其中的，对一些特定事务的道德观点的一致是必不可少的”。[29]任何社会的流行道德都会具有主观性，认为奴隶可以不被作为人对待、女巫应该用火烧死、妇女没有受教育和参与公共事务的权利、女婴可以被溺死、寡妇应该为丈夫殉葬、劣等的种族或劣等出身的人应该被彻底清洗，这些事情都发生在离我们不太远的时代，在当今世界的某些地方，它们仍然是牢不可破的主流道德。但在绝大多数法律体系中，仍然可以发现一些已经成为文明社会共识的道德的可通约成分。正是因为这一点，我们才可以一方面坚持实证主义关于法律与道德的概念性分离，以阻挡“不道德的道德”渗入法律，一方面又要坚持自然法传统，捍卫法律当中无人可否认的道德共识。也正是因为这一点，法律实证主义者最终并没有否认自然法在某个层面上是终极的真理。

“假定生存是一个目的，法律和道德应当包括一个具体的内容。没有这样一个内容，法律和道德就无法促进人们在相互结合中所抱有的最低限度的生存目的。”[30]哈特教授在《法律的概念》中提出了“最低限度自然法”（the minimum content of natural law）的概念，社会规则的“最低内容”可以通过关于人性的五个基本公理来确定，而这些公理是人通过理性都可以发现的，它们分别是：（1）人的脆弱性，个人不具备完全的保护能力来防御环境的危险；（2）大体上的平等，人在体力上和机智上虽然有差异，但大体是平等的，任何人都不可能强大到仅凭自己的力量就可以较长期地统治他人；（3）有限的利他主义，人在有些时候、有些情况下是会利他的，但人的利他主义的范围是有限的并且是有间歇性的，而侵犯倾向却是时常存在的；（4）有限的资源，人需要各种维持生存的资源，但这些资源不是无限丰富、唾手可得的，而是稀缺的；（5）有限的理解力和意志力，人们并不总是知道为了自己的利益到底应该做什么事情，往往只顾眼前利益而忽视与他人合作而产生的长远利益。[31]基于这五个公理，任何一个法律制度都应具备这样一些最低限度的道德内容：不得杀人的规则，相互克制和妥协、不得以暴力解决冲突的规则，财产权规则，对在合同中不尽义务者予以强制的规则。

“最低限度自然法”只是解决法律外在道德的一条路经而已，对它的内容还可以做各种合理的补充。但是在任何法律制度中，确实都存在这样一个正义的底线，因为如果法律不能保障大多数人的基本生存要求，就没有人会服从法律，也就没有政治社会这回事情了。

三 道德的法律强制（legal enforcement of morality）

关于法律的外在道德的讨论，实际上已经证明，有一些基本道德原则是要被法律强制实施的，因为这是社会共同体能够存在的底线的要求。但对这些底线道德准则予以强制的目的是防止人们互相伤害，保证生存的基本需求，而不是为了强行灌输一种道德观念。一来不得杀人、不得奸淫、不得偷窃是做人的基本道德常识，本来无需灌输，二来纵然没有真地去杀人，心里面有想杀人的念头也不是哪一种刑罚可以消除得了的。那么除了这些底线的道德准则以外，其它的道德准则也会有一些被多数人认同为是“好”的，尽管它们与共同体的生存并不利害相关，但既然它们被认为是“好”的，是不是也可以通过法律去约束每一个人，让每一个人都不要去做那些公认为是“不好”的事情或者去做公认为是“好”的事情呢？

如果承认道德是具有主观性的，那么一个政府就应当在各种道德判断之间保持中立的态度，政府只能发布法律约束人们不要相互损害，给人们提供一个可以过好生活的环境，至于什么样的生活是“好”的生活，应当留给每个人自己去选择，只要他在选择这样的“好”生活的过程中不去损害他人。但是也有些人不这么认为，他们认为“人类法律的功能不应只是给人们提供过好生活的机会，而是必须实实在在地看着他们过上好的生活”。[32]这种观点在法理学上一般被称之为法律道德主义（legal moralism）。

1954年，英国国会组成了沃尔芬登委员会，调查及研究现行的有关性犯罪的法律，以对国会提出有关这方面立法的建议。1957年，委员会提出了“沃尔芬登报告”（Wolfenden Report），建议法律不应该禁止成年人之间在私下自愿进行的同性恋行为，也就是说，应该将这种行为非刑事化。该报告认为刑法的功能是：

保持公共秩序和社会良俗（decency），保护公民免受侵犯或损害，并且为公民提供免受他人剥削和败坏的足够的保障 ，尤其是为那些特别脆弱的公民，因为他们年轻、身心脆弱、没有经验，或者在生理上、身份处境上以及经济上处于一种特别的状态需要依赖他人。按照我们的观点，法律的功能不是去介入公民的私人生活，或试图去强制推行任何特定的行为模式，法律的功能不超过为推行上述概括的任务所需要的限度。……社会和法律应该给予个人在与私人道德有关的领域以选择行动的自由，……这样说并不等于宽恕或鼓励私人的不道德。[33]

1959年，英国上议院的司法议员德富林对这份报告作了猛烈批判，同年，哈特教授对德富林的观点作了反批评。德富林认为，在很多罪行中，刑法的功能就是为实施道德原则而不是为了别的什么。社会不仅是一个物质的共同体，也是一个观念的共同体。社会的共同道德是维系社会存在的看不见的纽带，如果这个纽带过于松弛，社会成员就会游离出社会。当共同道德不被遵守时，社会就会分裂、崩溃。因为不道德的行为扩散开去，后果就不堪设想，个人酗酒是隐私，但假设有四分之一或二分之一的人口每天晚上酗酒，社会将会变成什么样？“对于政府立法镇压叛乱和煽动叛乱的权力没有理论上的限制，那么我认为，立法镇压不道德行为的权力同样也不能有理论上的限制”。[34]因此道德不仅仅是一个私人问题，存在社会的公共道德，界定公共道德的标准就是任何一个明理的人（reasonable man）的正常判断，[35]如果某种行为让一个明理的人、进而让公众感到难以容忍、愤怒、甚至厌恶，就足以构成对其进行惩罚的根据。同性恋行为就是这样一种公共道德无法容忍的行为，“平静地和不带感情地注视它，我们认为它是这样一种令人憎恶的邪恶，以至单单它的出现就是一种对我们的侵犯”。[36]

作为法律道德主义典型代表的，除了德富林的理论，还有社会学大师涂尔干（E.Durkheim）的理论。涂尔干认为社会的集体意识或共同意识是维系社会的有机纽带，这个纽带的松弛就会危及社会的存在，“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识或共同意识”，“如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪”。[37]但是涂尔干的这种理论是主要用来描述初民社会的特征的，德富林的社会概念几乎与涂尔干如出一辙，哈特指出这种社会概念是十分混乱的，纯粹是一种比喻性的说法，没有任何经验的证据可以表明集体意识或共同道德对任何社会的存在是必不可少的。而认为道德的转变就等于社会的解体，这种说法更为荒谬，照这种逻辑，我们就没有办法说一个特定社会的道德发生了转变，而必须说“一个社会消失了而另一个社会代替了它”。[38]

法律道德主义意图以国家强制力来维护传统道德、获得社会共同体的道德统一，实质是一种 “法律万能论”，道德的本质属性是主体的精神自律，从这个意义上讲，没有任何他律的手段可以代行它的职责，即便是强制程度最强的国家强制力。“道德最好是由对法律惩罚的恐惧来使人们接受它，这样一种信念几乎找不到任何证

不能,法律是人必须要遵守的最低标准;而道德是高尚的人的行为准则,人们可以遵守,也可以不遵守,我们不可能让每个人都是高尚的人,但是必需遵纪守法,不能低于法律规定的最低标准

如没有思想犯罪等等,不能约束!!!