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论可得利益及其违约赔偿
—兼评《合同法》第113条
我国《合同法》第113条规定:“当事人一方不
履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对
方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造
成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得
超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见
到的因违反合同可能造成的损失”。这里的“可以获
得的利益”即学界所谓的可得利益。由此可见，我国
新合同法对于可得利益的违约赔偿是给予肯定的。
然而，究竟什么是可得利益?为什么要赔偿可得利
益?如何在司法实践中正确确定可得利益违约赔偿
的数额?对于这些问题，《合同法》并没有作出明确规
定。在我国学术界，虽然部分学者有所论及，但至今
仍有分歧。不明确这些问题，势必会影响司法实践中
对《合同法》第113条规定的正确适用。
一、究竟什么是可得利益?
什么是可得利益?《合同法》本身并未给予立法
界定。在学界，笔者注意到，学者们对其理解和表述
则各有所异。概括起来，主要有如下各说:其一，可得
利益是指如合同按约定履行后受害人应当得到的经
济利益，又称为“履行利益”或“期待利益”。①其二，
可得利益即《法国民法典》第1149条所规定的“所失
的可获得的利益”，“有时被称为消极损失，是指如果
债务人履行合同将会合理产生的但却没有实现的利
润，通常表现为产品的转售利润”。②其三，可得利益
即《德国民法典》第252条所规定的“所失利益”，是
指依事物通常进行或依特殊情况，特别是依已采取
的措施或准备，可取得的预期的利益。③其四，“所谓
可得利益，是指合同在适当履行以后可以实现和取
得的财产利益”。①其五，可得利益是指当事人通过
合同“预期实现和取得的财产增值利益”。③其六，可
得利益是指“由于违约方的违约而导致受损方丧失
的应得收益”⑥。
在以上各说中，“其一”说将可得利益等同于履
行利益或期待利益，显然混淆了可得利益与相关概
念的区别，是值得商榷的。除“其一”说外，其余各说
在实质含义上基本相同。其中，“其二”说和“其五”说
明确肯定了可得利益为财产的增值利益或利润损
失，“其三”说则特别强调了确定可得利益赔偿范围
的标准。笔者比较赞成这几种理解。首先，可得利益
体现为一种财产利益，非财产利益，不属于可得利益
范畴的;其次，可得利益是一种财产的增值利益，即
它不是债务人依据合同所为的履行本身，而是通过
债务人对合同标的的履行可以获得的超过合同标的
本身价值的那部分财产利益;第三，可得利益不是非
违约方既有财产的损失，而是体现为在合同得到履
行的基础上非违约方通过对合同标的的运用未来可
以获得的财产利益;第四，可得利益是依事物通常进
行或依特殊情况，特别是依已采取的措施或准备，可
取得的预期的财产利益。也就是说，可得利益虽然不
是已有财产的损失而是未来预期可获得的利益，但
它不是臆想的，而是已具备了充分实现的条件和基
础。基于以上理解和分析，笔者将可得利益的概念表
述如下:可得利益，是指合同债权人在合同全面适当
履行的基础上，依事物通常进行或依特殊情况，特别
是依己采取的措施或准备，可预期取得的财产增值
利益。
可得利益与期待利益具有密切的联系，两者极
为相似，两者都具有期待性，都是当事人期望通过合
同的订立和履行所获得的财产利益。但是，两者是不
同的。“期待利益是指当事人在订立合同时期望从此
交易中获得的各种利益和好处”，①它通常包括两个
部分，即债务人依据合同所作的义务履行本身(被称
为履行利益)和债权人在债务人履行合同义务的基
础上可以实现的财产增值利益(即可得利益)。期待
利益赔偿可以替代合同履行，赔偿了期待利益，就可
以达到如同合同履行的状态。②可得利益则只是期
待利益的一个组成部分.是指其中除履行利益之外
的财产增值部分，仅赔偿可得利益是不能达到如同
合同被履行状态的。
可得利益也不同于履行利益。履行利益“谓法律
行为有效成立，债权人就其获得债务履行所存之利
益，即因债务人不履行其债务，致有效成立之法律行
为之效力未获实现所生之损害”。③履行利益是债务
人依据合同约定应当向债权人所作的合同标的的交
付本身，赔偿履行利益，实际上是要使义务人完成合
同约定的义务。履行利益与可得利益共同构成期待
利益。
二、为什么要赔偿可得利益?
在我国，新《合同法》实施之前，法院在司法实践
中是极少判决可得利益的违约赔偿的。法官们解释
的原因主要有二;一是立法没有明确规定，缺乏直接
的明确的立法根据;二是可得利益非既有财产的减
损、灭失，而是一种预期的未来可获得的利益，太过
抽象，难于计算和把握。在学术界，就可得利益是否
应予赔偿问题，也存有争议。一部分学者主张赔偿可
得利益，另有部分学者则持反对态度，主张违约赔偿
的范围应限于实际财产损失而不应包括可得利益的
损失。其理由主要有:首先，违约责任制度的宗旨不
在于对局部利益的保护。通过赔偿积极损失(即实际
损失)已经对受害人的经济利益提供了充分的保护，
就不必要对受害人另行提供保护。其次，我国绝大多
数法人承担的是有限责任，要求违约方赔偿可得利
益的损失会超出其经济能力。最后，在实践中，可得
利益损失的伸缩性大，难于准确计算，且注重可得利
益的赔偿必然助长一些企业提出过分的赔偿要
求。①自新《合同法》实施以来，由于第113条的规
定，应该说至少是暂时结束了关于是否应支持可得
利益违约赔偿之争。然而，为什么应赔偿可得利益
呢?对此，《合同法》则未给予明示。充分认识可得利
益违约赔偿的必要性和理由，不仅对于立法具有意
义，而且对于正确地理解立法的精神进行司法亦具
有重要意义。
笔者认为，确定可得利益违约赔偿无疑是非常
有必要的。其理由主要表现在以下几个方面:
一是完全赔偿原则之要求。综观世界各国合同立
法，几乎毫无例外地肯定了违约赔偿的完全赔偿原
则。所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害
人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。违约
行为所致损害不仅包括实际损失，也包括可得利益的
损失。因此，根据完全赔偿原则，损害赔偿不仅要包括
受害人遭受的全部实际损失，还应包括可得利益的损
失，这些都是完全赔偿原则的具体体现。
二是损害赔偿宗旨之要求。损害赔偿是违约者
承担违约责任和对非违约方进行救济的重要方式之
一。损害赔偿的宗旨就在于“回复或填补他人所受之
损害”，①以恢复到合同订立之前的状态或者达到如
同合同履行的状态。由于可得利益之未实现是违约
方违约的结果，如果对此损失不加赔偿，则无法“填
补”受害人的损害，因而无法达到如同合同被履行的
状态。这显然有违损害赔偿的宗旨。
三是维护合同严肃性，稳定交易秩序之要求。合
同是商品交换的媒介和桥梁，是商品交换的法律表
现形式。合同的法律意义就在于，有效成立的合同当
事人必须履行，否则，即构成违约，除非被依法免责，
违约者应对其违约所致一切后果承担责任。这也正
是合同严肃性的表现。如果不确定可得利益之违约
赔偿，则实际上是鼓励和放纵当事人违约。合同秩序
代表着交易秩序，合同的严肃性遭到破坏，必然损害
交易秩序的稳定，从而破坏整个社会经济秩序，这是
不应被允许的。
另外，我们也注意到，肯定可得利益的违约赔偿
实际上是世界主要合同立法的通例。《法国民法典》、
《德国民法典》以及我国台湾地区《民法典》对此都有
类似的规定。即使在英美法判例和制定法以及《联合
国国际货物买卖合同公约》中，虽然没有直接使用可
得利益这一概念，但实质上是肯定可得利益违约赔
偿的(或称为预期利益，或称为利润损失，或被包括
在期待利益之中)。因此，从符合世界合同立法的潮
流看，我国《合同法》肯定可得利益的违约赔偿也是
完全有必要的。
三、如何确定可得利益违约赔偿的数额?
在审理合同纠纷案件的司法实践中，人民法院
经常会碰到计算可得利益违约赔偿的具体数额问
题。然而，如何计算可得利益赔偿的数额呢?K合同
法》未作规定。《合同法》只是在其第113条简单地肯
定了违约赔偿的范围应当包括可得利益，但对于以
什么为依据进行计算以及采用什么具体方法进行计
算其数额，则完全未作规定。对于人民法院来说，这
显然缺乏可操作性。因此，关于如何确定可得利益违
约赔偿的数额问题，便有待学理进行探讨。
为了解决这一问题，我们首先应当明确确定可
得利益违约赔偿数额的基本依据。笔者认为，确定可
得利益违约赔偿数额的基本依据应是因果关系。“所
谓因果关系，是指违约行为与损害后果之间的联
系”，“一方面，任何人都必须对自己的行为所造成的
后果承担责任(不可抗力造成的损失除外)。要确定
责任，必须确定引起损害后果发生的真正原因。另一
方面，因果关系对于损害赔偿范围的确定具有重要
意义”。②在实践中，因果关系非常复杂，多因一果和
因果链现象较为普遍。在理论上，对因果关系的主张
也是众说纷纭，莫衷一是。这里笔者较为赞成以“充
分原因”学说为基础的“相当因果关系”。所谓相当因
果关系，是指原因与结果之间存在直接的必然的联
系，其间未介人其他因素。如果其间介人了其他因
素，则该原因不是该结果的充分原因，因而它们之间
不存在相当因果关系。相当因果关系以“充分原因”
学说为基础。“充分原因”学说最早由德国学者冯·
克里斯于19世纪80年代提出，后为德国法院的判
例所肯定，并被比利时、荷兰、瑞士、奥地利等国家所
采纳，成为世界民法因果关系理论中最具有影响的
一种⑧。根据相当因果关系理论，凡是违约行为是损
害的后果的充分原因，即违约行为与损害的后果之
间具有相当因果关系，违约者均应全额予以赔偿，其
中包括对可得利益的赔偿。正如史尚宽先生所言“损
害赔偿之范围，毕竟依相当因果关系而定”。①在法
国和英美国家的学理及立法和判例中，有以“可预见
性”规则对损害赔偿范围(包括可得利益的赔偿范
围)进行确定和限制的主张和做法，我国《合同法》第
113条也规定了这一规则(即该条最后一句所规定
的“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或
者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”)。对
这种主张和做法，笔者不敢苟同。笔者认为，“可预见
J睦”规则存在可操作性差和对非违约方有失公平等
弊端，弊大于利，是不可取的。从一般标准上说，只能
以相当因果关系对可得利益赔偿额进行确定和限
制。因此，笔者建议我国在将来修改《合同法》时，应
删去其第113条最后一句的规定。
在明确了确定可得利益赔偿数额的基本依据之
后，接下来应探讨的就是采取什么具体方法来确定
其赔偿数额了。这一问题确实是既重要而又十分复
杂的。在这一问题上，德国判例的做法是根据实际情
况在“差额法”和“交换法”两种方法中进行选择。⑥
“差额法”是根据违约发生前与违约发生后的利益状
态进行比较并确定其差额，该差额由违约者赔偿。这
一方法用以确定实际损失是可行的，因为实际损失
是一种客观状态.其状态之差容易判定，但用以确定
可得利益损失则是不可取的，因为可得利益不是一
种现实的实际损失，而是一种预期将来可以获得的
利益，其差额状态是不容易比较和判定的，且这一方
法未考虑市场价格因素。“交换法”是非违约方只能
以自己履行合同应当应由自己履行的义务为条件，
才能获得违约方的全部履行，可得利益包含在相互
的履行之中。执行交换法的结果虽然对非违约方的
利益保护比较客观，但容易给非违约方造成交易中
的诸多不便，而且，在一方违约情况下，由另一方履
行自己的本应后履行的义务以换取违约方的履行，
这实际上就是强制当事人双方实际履行合同，已脱
离了损害赔偿的原本含义。因此，交换法也是不太科
学的。
笔者认为，在立法上和司法实践中，不妨根据具
体情况，有选择地采取以下几种方法具体确定可得
利益赔偿的数额「」首先是“约定法”，即在立法上明确
肯定当事人可以在合同中预先约定违约损害赔偿的
数额或其数额的计算方法，在司法中则由法官按照
当事人的约定执行(其中包括可得利益赔偿的数
额)。这样便很容易解决可得利益赔偿的数额问题。
这种方法是非常可取的，因为当事人最清楚某一具
体合同交易的风险和收益，由当事人预先在合同中
预测并确定损害赔偿的数额，是完全尊重了当事人
的自由意志，是符合合同法的本质要义的。囚此，“约
定法”应当是立法予以鼓励的首选的确定可得利益
赔偿数额的方法我国现行合同立法对此已予以肯
定。《民法通则》第112条规定，当事人“可以在合同
中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方
法”。《合同法》第113条也规定，当事人“也可以约定
因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。“约定法”可
广泛地适用于各种类型的合同。
其次是“比照法”.即选择一个可行的客观的参
照体，对比得出非违约方的可得利益损失。例如，以
非违约者在相同条件大致相对应的另一时期的所得
利润为参照体，以该利润减去现存利润，其差额就是
非违约者应获得赔偿的可得利益。再如，以与非违约
者情况基本相同的另一主体在同一时期的利润为参
照体，以该利润额减去非违约者现存利润，其差额即
是非违约者的可得利益损失。采取“比照法”的关键
和前提是确定客观可行的参照体，如果不能确定这
一参照体，则不能采用“参照法”确定可得利益的赔
偿数额。“比照法”比较适用于可得利益表现为经营
利润的合同，如租赁合同(用于经营)、承揽合同、建
筑工程承包合同、技术合同等。
再次是“差额法”，主要适用于可得利益表现为
转售利润的买卖合同。具体方式可以有两种，第一种
是根据转售合同，将转售合同的价款减去为获得该
价款而必须支付的费用，再减去在前一合同中应支
付的价款，所得的差额即为应赔偿的可得利益。采用
这种方式的前提是必须在违约发生前，存在转售合
同。第二种方式是将确定的买卖合同标的的市场价
(无公认的统一的市场价时，则采平均价)减去买卖
合同的价款，再减去获得该标的物市场价必须支出
的费用，其差额就是应赔偿的可得利益额。采用这种
方式的前提是，其一，买卖合同的买方(原告)订立买
卖合同的目的必须是为了转售;其二，买卖合同标的
物的市场价是确定的(或者说是可以确定的，该市场
价的确定时间应为卖方违约时)。
最后是“估算法”，即由法官根据案件的具体情
况确定可得利益损失的大致数额。也可以以原告的
请求额为基础，在被告方可以接受的范围内，估算一
个数额，作为可得利益损失赔偿的数额。在此必须强
调的是，由于“估算法”掺杂法官个人主观因素过大，
不够准确、科学，因而只能在不能采取其他方法的情
况下才可以采用，并且所估算的数额不能太大，否
则，不可采用。
结合以上所述，反观我国《合同法》第113条的
规定，我们可以看到，一方面，《合同法》第113条明
确肯定了对可得利益的违约赔偿，从而结束了长期
以来关于应否支持可得利益违约赔偿之争，为人民
法院在司法实践中支持可得利益的赔偿提供了立法
依据，其积极意义无疑是值得肯定的。但是，在另-
方面，《合同法》第113条既未明确界定什么是可得
利益，也未规定计算可得利益的方法，显然缺乏可操
作性，从而为当事人和人民法院在司法实践中止确
理解和执行第113条的规定留下了障碍。特别是《合
同法》第113条规定了以“可预见性”规则对违约赔
偿的范围(主要是对可得利益违约赔偿的范围)进行
限制，笔者认为缺乏足够的合理性和可操作性，是不
可取的，应于将来修改时删去。