雪豹演员表田静:请问工商保险赔付与民事人身侵权损害赔偿的关系

是工伤保险吧？

工伤保险属社会保险范畴，职工在从事工作过程中（包括上下班途中及单位安排的其他活动中，因工作原因）受到伤害，由工伤保险赔付。

民事人身侵权损害赔偿是侵权人就其对受害人所造成的损害承担相应责任，进行相应赔偿。

至于关系，楼主问的是竞合问题吧？

附相关论文一篇：
2004年5月份前后, 国家连续颁布实施了三个与人身损害赔偿有关的规范性文件, 它们分别是2004 年1月1日起施行的《工伤保险条例》, 2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》, 以及2004年5月1日起施行的《中华人民共和国道路交通安全法》。三个规范性文件的联袂出台, 不是偶然的, 而是呼应了新一届政府强调以人为本的行政理念, 和加强立法、提高立法质量的要求。1

巧合的是, 笔者最近接触到了一起交通事故工伤案件, 与这三个规范性文件均直接相关。该案大致如下: 某公司的员工韩某和李某受公司指派, 于2004年4月24日驾驶公司车辆出差, 2途中车辆撞上公路隔离栏, 车辆损坏严重, 三人也不同程度地受伤, 其中李某的伤势严重, 可能致残甚至死亡。道路交通执法部门认定, 此次交通事故系由驾驶人韩某操作不当所致, 韩某应承担全部交通事故责任。该公司请求提供相关法律意见。

该案情节无论如何说不上复杂, 但是, 围绕着相关各方的人身、财产损害及赔偿, 可以问出许多问题, 而且似乎都不是易于回答的, 这些问题主要为:

1. 两名员工所受的人身伤害, 并非发生在工厂、办公室等人们通常理解的劳动或工作场所, 而是发生在出差途中, 是否可以认定为工伤?

2. 驾驶者韩某操作不当, 如系过错, 其人身损害是否不属于工伤, 相应地, 用人单位或法定的工伤保险经办机构的工伤责任是否可以免除?

3. 用人单位或工伤保险经办机构承担了工伤赔偿责任之后, 是否仍需承担员工人身伤害的民事损害赔偿责任?

4. 员工被认定为工伤后, 对公司车辆、高速公路隔离栏等财产损害是否仍须承担责任?

5. 公司在交通事故中并无过错, 是否需要对毁损的高速公路隔离栏等财产损害承担责任?

6. 李某在获得工伤保险待遇后, 如果驾驶者韩某有过错, 是否可以同时向韩某请求人身损害赔偿?

这些问题, 涉及工伤、交通安全等立法中所采用的损害赔偿的无过错责任归责原则、雇主对雇员致人损害应承担的民事赔偿责任、工伤保险与民事损害赔偿的竞合等法律方面。针对上述案件涉及的这些法律方面, 本文试图作一些简要分析和论述。这些法律方面, 在实践中一直存在较大争议, 本文论述不奢求为人完全认同, 只求暴露问题, 并尽可能摆明相关的意见, 以使有兴趣者在遇到类似问题时, 有所参照。

第二部分 工伤及工伤赔偿的无过错责任

一. 工伤概念

工伤, 也称职业伤害, 是指劳动者在生产、劳动过程中, 因工作、执行职务行为或从事与工作、执行职务相关的活动, 发生意外事故而受到的人身伤害, 包括负伤、致残、死亡或患职业疾病等。简言之, 工伤即“因工作原因受到伤害”。工伤保险是劳动法上社会保险制度的重要组成部分。3

二. 工伤赔偿的无过错责任原则及其理论依据

在我国民事立法和损害赔偿理论中, 损害赔偿的归责原则可以分为过错责任、过错推定责任、无过错责任和公平责任原则。

1. 过错责任原则。

过错责任不仅是指以过错作为归责的构成要件, 而且是指以过错做为归责的最终要件, 同时以过错作为确定侵权人责任范围的重要依据。简言之, 有过错, 有责任; 无过错, 无责任; 过错多大, 责任多大。这是我国民法通则所确立的一般归责原则。

2. 过错推定责任原则。

过错推定原则, 实质是过错责任原则的发展, 它是指若受害人能够证明其所受侵害是由加害人所致, 而受害人又不能证明自己没有过错, 则推定加害人有过错并承担民事责任。该原则免除了受害人对加害人的过错承担举证责任, 采用举证责任倒置的方法。

3. 无过错责任原则, 是指在法律特别规定的情况下, 只要已经发生了损害后果, 无过错的行为人就要承担民事责任。

4. 公平责任, 是指加害人和受害人对损害后果均无过错, 由法院根据公平观念, 在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上, 责令加害人对受害人的损害给予适当补偿。其实质是在当事人均无过错的情况下, 由当事人双方公平分担损失。公平责任原则主要适用于侵犯财产权益案件, 不适用于精神损害赔偿案件。4

当前, 对于工伤保险赔偿, 世界各国普遍采用无过错责任归责原则。所谓工伤赔偿的无过错原则, 即无论职业伤害的责任在于用人单位、他人还是自己, 受害者都应得到必要的补偿; 这种补偿是无条件的, 而不管劳动者个人是否有过错。

工伤赔偿适用无过错责任, 加重了雇主的责任, 有利于保护经济与谈判地位相对弱小的雇员, 体现了劳动法保护弱者、实现社会实质正义的思想。该原则有一系列完整的支撑理论和理由, 主要如下:

1. 劳动者劳动环境的危险性, 即人与机器相比总是处于相对弱小的地位, 劳动者受到伤害是难免的;

2. 劳动者的危险来自于用人单位, 即凡利用机器从事生产活动的用人单位都有可能对其劳动者造成的职业伤害;

3. 劳动者受到伤害都是非自愿的, 即便劳动者受到伤害有时是自己的过失造成的, 但也并非出于自愿。工业社会的法律推定劳动者不会伤害自己。5

4. 雇主承担无过错责任有利于保护雇员的权益。雇员与雇主相比, 无论在经济上还是谈判力量上, 均是相对弱小的一方, 在遭受人身伤害的情况下, 雇员的处境更加不利, 雇主承担无过错责任, 可以使劳动者受到伤害能够及时获得救济。

5. 雇主承担无过错责任, 表面上加重了雇主的责任, 但雇主可以通过提高商品或劳务的价格, 或依责任保险的方式, 将所受的损失分配给社会大众。6

三. 无过错责任原则下工伤的认定

我国2004年1月1日开始施行的《工伤保险条例》没有对工伤的概念进行定义, 而是按照无过错责任原则, 采用列举的方法, 将工伤分为应当认定为工伤的情形、视同工伤的情形和不得认定为工伤或者视同工伤的情形三种, 进行界定, 具体如下:

1. 应当认定为工伤的情形: (1)在工作时间和工作场所内, 因工作原因受到事故伤害的; (2)工作时间前后在工作场所内, 从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的; (3)在工作时间和工作场所内, 因履行工作职责受到暴力等意外伤害的; (4)患职业病的; (5)因工外出期间, 由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的; (6)在上下班途中, 受到机动车事故伤害的; (7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。7

2. 视同工伤的情形: (1)在工作时间和工作岗位, 突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的; (2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的; (3)职工原在军队服役, 因战、因公负伤致残, 已取得革命伤残军人证, 到用人单位后旧伤复发的。8

3. 不得认定为工伤或者视同工伤的情形: (1)因犯罪或者违反治安管理伤亡的; (2)醉酒导致伤亡的; (3)自残或者自杀的。9

我国《工伤保险条例》所列举的界定工伤的各种情形, 与世界各主要国家如日、德等是基本一致的。以德国为例, 根据《中德劳动立法合作项目成果概览1993-1996》, 德国工伤保险的范围有三大类:

1. 工业事故: 工业事故是指被保险人所遭受的与被保险的活动相联系的事故。它具体可以理解为是雇员在工作期间或公司派遣其外出工作期间以及公司组织旅游等集体活动期间所发生的事故。包括(1)与公司工作相关的安全保障、运输、维修、装卸设备仪器而产生的事故; (2)每月一次去银行领取工资(工资已被雇主转至银行)而发生的事故; (3)公司组织的运动会(运动会主要不是以竞争为目的)上发生的事故; (4)在由公司组织的聚会和短期旅行间所发生的事故。

2. 上下班交通事故: 上下班交通事故是指发生于上下班直接道路上或必须绕道道路上的交通事故。包括(1)上下班交通事故; (2)上下班接送小孩途中所发生的事故(排除工作期间); (3)同他人共搭车上下班而绕道, 在这期间所发生的事故; (4)为更快到达工作单位而绕道(较正常更远的路线), 在这期间所发生的事故; (5)因修路等原因交通改道, 在这期间发生的事故。

3. 职业病。构成工伤保险中所认定的职业病要同时具备: (1)该种疾病是由劳动岗位因素所引起的; (2)从事该劳动岗位的人群得此病的比例高于其他一般人; (3)该种疾病要被列入联邦政府的职业病名录之中。

4. 工伤保险的排除情况; 第一, 故意的行为; 第二, 主要原因在于醉酒而产生的事故; 第三, 私人行为。

很明显, 我国沿袭了德国关于工伤认定的立法模式。德国立法中所列举的工伤事项, 与我国《工伤保险条例》稍有不同, 但与《工伤保险条例》所体现的立法意旨却是完全一致的, 因此, 参考这些不同点, 对于判断那些《工伤保险条例》未列举的工伤事项, 是有益处的。

另外, 需要明确的是, 《工伤保险条例》排除工伤的情形中, 包含违反治安管理的行为。这里的违反治安管理的行为, 是指扰乱社会秩序, 妨害公共安全, 侵犯公民人身权利, 侵犯公私财产, 情节轻微, 尚不够刑事处分, 依照《治安管理处罚条例》应当受到处罚的行为。这种行为, 通常是以行为人是否有主观上的“明知”故意为构成要件, 原因是这些行为本来就是情节轻微、尚不够刑事处分的行为, 在行为人过失的情况下, 就更不足以处罚了。

第三部分 交通安全事故损害赔偿的无过错责任

道路交通事故损害赔偿的归责原则, 世界各国均采用了无过错责任原则。该原则在我国道路交通安全立法上的确立, 经历了一个曲折、混乱的过程, 但最终以法律的形式明确规定下来。

一. 世界各国的立法

人类在19世纪末发明了汽车, 进入了汽车时代, 随之发生了交通事故致人伤亡的严重社会问题。按照传统民法过错责任原则, 受害人往往因不能证明加害人方面的过错而得不到赔偿。10自20世纪初起, 各国陆续制定法律, 或者通过法院司法, 11对交通事故损害赔偿采用了无过错责任。

最早将交通事故损害赔偿无过错责任作为原则, 并以成文形式确立的, 是德国1952年的《陆上交通法(公路)》。该法规定: “车辆在驾驶过程中致人死亡、受伤或损害人的健康和财物时, 由车辆所有人就所发生损害向受害人负赔偿责任。如果事故是由不可避免的事件所引起, 而这种不可避免的事故既不是因车辆故障也不是因操作失误而引起, 则不负赔偿责任”。继德国之后, 日、法、意等大陆法系国家, 及前苏联等, 也均作类似规定。12我国于1986年在《民法通则》中确立此原则。

与大陆法系国家对应的是, 英美法系国家采用的是严格责任的方式。严格责任与无过错责任尽管不尽相同, 但在这一点上是完全相同的, 即侵权人承担责任不以被侵权人的过错为要件, 而以侵权行为与损害后果之间具有因果关系为要件。13总而言之, 无论大陆法系抑或英美法系国家的立法和学说, 在机动车交通事故所致损害的归责方面, 均采用了无过错责任(或严格责任)。

二. 交通事故无过错责任的理论依据

世界上各主要国家采用无过错责任原则来确定交通事故损害赔偿责任, 有其一致的法理根据, 主要有三: 14

1. 报偿责任理论。该理论从罗马法“获得利益的人负担危险”这一法谚发展而来。汽车公司和汽车所有人享受汽车带来的利益, 自然应由他们承担因汽车运行所带来的风险, 所谓“利之所得, 损之所归”。让追求自己利益之人, 同时负担其损失, 符合经济理性原理, 也符合民法公平、合理原则。

2. 危险责任思想和危险控制理论。即“谁能够控制、减少危险, 谁承担责任”的原则。此说认为, 机动车辆是一种危险性比较高的机器, 机动车交通事故是伴随其运行所必然产生的特殊侵权。汽车公司或汽车所有人能够控制、避免这种危险, 因此应对汽车产生的侵害承担赔偿责任。这样能够促使其谨慎驾驶, 尽可能避免危险, 尽可能减少损害。

3. 危险分担理论。此说认为, 从表面上看, 实行无过错责任, 似乎对汽车公司和汽车所有人很苛刻, 但其通过提高运费和投保责任保险, 最终将其承担的损害赔偿金转嫁给了整个社会, 即其付出的赔偿金, 实际上最终是由整个社会的消费者分担。

三. 我国立法中交通安全事故的无过错责任

我国交通安全法上无过错责任的确立, 经历一个较为曲折的反复过程: 1986年, 《民法通则》规定了从事高速运输工具等高危作业, 造成他人损害的, 适用无过错责任原则; 1992年, 国务院颁布实施的《道路交通事故处理办法》对交通事故的损害赔偿的处理上, 采用的是过错责任; 2004年5月1日开始施行的《交通安全法》注意到了机动车之间发生的交通事故和机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故两种情况的区别, 对后者重新实行了无过错责任。

(一) 《民法通则》的规定

1986年制定的《民法通则》, 尽管较为粗疏, 但却相当先进地确立了交通事故损害赔偿的无过错责任原则。《民法通则》第一百二十三条规定: “从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业, 造成他人损害的, 应当承担民事责任; 如果能够证明损害是由受害人故意造成的, 不承担民事责任。”该条明确规定, 高速运输工具为危险作业, 损害赔偿适用无过错责任原则。尽管学理上对汽车是否属于高速运输工具存有争议, 但是世界各国司法实践均持肯定态度。15

需要特别指出是, 《民法通则》第一百二十三条规定的加害人的免责抗辩事由仅限于“受害人故意”, 而将不可抗力、第三人过失等传统免责事由, 排除在外。这与西方发达国家的法律规定有较大区别。除受害人故意之外, 德、法等国均将不可抗力、第三人重大过失也作为免责抗辩事由。我国《民法通则》这一做法, 更有利于保护受害人利益。

《民法通则》相当先进地规定了交通事故损害赔偿的无过错责任原则, 但其粗疏之处也是显而易见的。就汽车交通事故而言, 它没有针对机动车与机动车之间的交通事故与机动车与非机动车、行人之间的交通事故的不同, 确定不同的归责原则。16

(二) 《道路交通事故处理办法》的规定

1992年国务院颁布实施的《道路交通事故处理办法》(下称《办法》)是全面规定道路交通事故处理的行政法规, 它对交通事故损害赔偿适用的是过错责任, 与作为基本法律的《民法通则》发生了直接冲突。

根据《办法》第十七条与三十五条, 下述一个简单的推理, 可以清晰地凸现《办法》对交通事故损害赔偿适用的是过错责任:

1. 第十七条规定, “公安机关在查明道路交通事故原因后, 应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系, 以及违章行为在交通事故中的作用, 认定当事人的交通事故责任。当事人有违章行为, 其违章行为与交通事故有因果关系的, 应当负交通事故责任。当事人没有违章行为或者虽有违章行为, 但违章行为与交通事故无因果关系, 不负交通事故责任。”该条姑且简述为, 没有违章行为, 不负交通事故责任。

2. 第三十五条规定: “交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。”该条实际上将交通事故责任等同于民事损害赔偿责任, 即交通事故责任=损害赔偿责任。17

3. 根据第二条规定, 违章行为即违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为, 也即是说, 违章行为即违法行为, 而违法行为均是以行为人主观上具有过错为成立要件的。

4. 将上述三点合起来即是: 没有违章行为, 没有交通事故责任, 而交通事故责任等同于民事损害赔偿责任, 即没有违章行为, 没有民事损害赔偿责任; 而违章行为, 是一种以过错为构成要件的行为, 结论是: 没有过错, 没有民事损害赔偿责任—明显的过错责任。

《办法》适用过错责任, 直接抵触了作为基本法律的《民法通则》。有人说, 《办法》是处理道路交通事故损害赔偿的特别法, 《民法通则》是普通法, 根据“特别法优于普通法”原则, 《办法》应优先适用。这是完全错误的。所谓特别法优于普通法原则, 是指当同一位阶的特别法和普通法产生冲突时, 优先适用特别法, 适用此原则的前提是冲突的法律位于同一位阶, 否则不能适用此原则。18《办法》是国务院制定的行政法规, 《民法通则》是全国人大制定的民事基本法律, 前者应服从后者。遗憾的是, 一方面由于《民法通则》的规定过于原则, 一方面由于行政执法人员和法官的整体法律素质不高, 《办法》在实际中更多地被适用。

围绕着交通事故损害赔偿的归责原则, 《办法》的规定出现了一系列明显的混乱或错误, 表现如下:

1. 交通事故的定义

《办法》第二条规定, “本办法所称道路交通事故(以下简称交通事故), 是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员, 因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为(以下简称违章行为), 过失造成人身伤亡或者财产损失的事故。”该定义的不合理是明显的:

(1) 该定义将主观过错做为交通事故的构成要件, 而事实上交通事故的发生, 与当事人的主观过错并无必然联系。按照人体工程学原理, 人的注意力和应变能力均有一定的界限, 当事人即使已尽一切必要的、高度注意义务, 亦难以绝对避免交通事故的发生。19

(2) 《办法》定义的交通事故仅指过失的情况。这种定义显然是不周延的, 因为交通事故大量存在着加害人既无故意也无过失的情况, 包括了不可抗力和非不可抗力两种情形。前一种情形比较明显, 后一种情形虽然不为人注意, 但却是客观存在的, 比如, 一个一向身体健康的驾驶者, 在高速公路高速行驶时, 忽然出现了一个极为短暂的心绞痛, 结果造成事故。

2. 混同交通事故责任与民事赔偿责任

如前所述, 《办法》第三十一条规定, “交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。”交通事故责任属于行政责任, 损害赔偿责任是民事责任, 该条将交通事故责任作为损害赔偿责任的依据, 混淆了行政责任和民事责任的性质上的根本区别。前者目的在于处罚和管理, 后者目的在于补偿和救济。二者关系, 类似于桔子和苹果。同时, 让民事损害赔偿责任依照交通事故责任相应确定, 等同于让法院裁决时服从于行政机关的行政决定, 这违反了宪法所规定的人民法院的独立审判权。

《办法》作为行政法规, 是在我国过去运用行政手段处理交通事故的经验基础上制定的, 沿袭了不区分行政关系和民事关系, 将公法性规范和私法性规范合并规定的传统做法, 其所包含的属于民事法规的内容, 如第三十六条、第三十七条关于损害赔偿的范围和计算标准的规定, 对民法通则的相关规定作了补充和完善, 如增加残疾用具费、死亡补偿费及规定残疾者生活补助费、死亡补偿费、被扶养人生活费的具体计算标准等, 对于处理和裁判交通事故损害赔偿案件, 起到积极的作用。但是, 《办法》企图用统一概念、同一原则、同一基准, 一并解决交通事故的行政处罚和民事损害赔偿问题, 最终导致了与民法通则的冲突, 并造成了一系列的混乱或错误。20这样的结局, 除了由于制定年代的局限性, 也与我国较为普遍的“部门立法”的弊病有关。

(三) 《交通安全法》的规定

2004年5月1日开始实施的《交通安全法》, 是一个清爽的法律。它革除了前述《办法》的种种缺陷, 以纯粹的行政法规的本分出现; 21另一方面, 它也注意到了与《民法通则》的衔接, 并对《民法通则》笼统的关于高速运输工具致人损害的归责原则, 进行了细致区分。

根据《交通安全法》第七十六条规定, “机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的, 由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”对于超过责任限额的部分赔偿, 该条区分不同情况, 适用不同的归责原则:

1. 过错责任原则。该原则适用于机动车之间发生的交通事故, 即“机动车之间发生交通事故的, 由有过错的一方承担责任; 双方都有过错的, 按照各自过错的比例分担责任。”22

2. 无过错责任原则。该原则适用于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故, 适用无过错责任, 即“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的, 由机动车一方承担责任”。23

3. 过失相抵原则。该原则适用于非机动车驾驶人、行人有违章行为或故意的情形, 即“有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规, 机动车驾驶人已经采取必要处置措施的, 减轻机动车一方的责任”, 24以及“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的, 机动车一方不承担责任。”25

尽管《交通安全法》第七十六条彰明较著地考虑到了不同的交通事故所适用的不同归责原则, 但似乎忽略了一种情形, 即除了机动车之间的交通事故、机动车与非机动车、行人之间的交通事故之外, 机动车单方发生事故, 造成公路隔离带等道路设施等财产损害的情形。《交通安全法》没有规定对这种情形如何归责。但这种情况是不难解决的。就损害赔偿而言, 《交通安全法》是特别法, 《民法通则》是普通法, 按照“特别法没有规定适用普通法”的法律适用原则, 应依照《民法通则》第一百二十三条, 适用无过错责任。

与《交通安全法》确立的无过错责任原则相呼应, 《交通安全法》对交通事故进行了与《办法》不同的定义。《交通安全法》第一百一十九条第五项规定, 交通事故是“指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”该定义包括了故意、过失及意外三种情况的交通事故。这里将意外与过错二个概念并列, 显然是将意外作为一种非过错的情况对待。这种定义是简洁而周延的, 同时也符合现代汉语对于“事故”一词的解释, 26与《办法》叠床架屋而又顾此失彼的定义相比, 可以说是高下立判。27

第四部分 雇主对雇员致害行为的民事赔偿责任

雇员在从事雇佣活动中致人的损害, 包括人身和财产损害两种。前一种情形, 雇主应承担的民事赔偿责任, 法律已有明确规定; 后一种情形, 法律尚无明文规定。

一. 人身损害的情形

对雇员在从事雇佣活动中致人人身损害, 雇主应承担的民事赔偿责任, 2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第九条做了明确规定。根据《解释》第九条, 对雇员在从事雇佣活动中导致他人人身损害, 雇主承担的赔偿责任, 可以分为两种情形: 第一种情形是雇主单独承担赔偿责任, 这种情形适用于雇员在从事雇佣活动中致人损害, 不具有故意或重大过失。第二种情形是雇主与雇员承担连带赔偿责任, 雇主承担连带赔偿责任后, 可以向雇员追偿, 这种情形适用于雇员在从事雇佣活动中致人损害, 具有故意或重大过失。28

《解释》第九条雇主在两种情形下承担的赔偿责任, 都是无过错责任。雇主代替雇员向受害人承担赔偿责任, 除了前文所述的危险分担理论、报偿责任理论等原因外, 还出于如下考虑:

1. 代理责任理论。雇主和雇员之间的雇用关系意味着雇员执行任务的行为是按雇主的意旨实施的, 实际上等于雇主自己实施的行为, 因此, 雇主应当承担雇员执行任务行为的后果。各国将这种责任称为“代理责任”, 即因法律规定或特定关系对非因自己的行为造成他人损害承担赔偿责任的一种法律制度。29

2. 雇主代替雇员向受害人单独承担赔偿责任或连带赔偿责任, 有利于对受害人给予及时和充分救济, 也有利于雇主加强对企业的管理, 加强对劳动者、雇员的教育, 提高自身的风险防范意识。30

《解释》规定的第二种情形, 即在雇员致人损害、具有故意或重大过失、雇主承担连带赔偿责任后的情况下可以向雇员追偿的制度, 是出于衡平的考虑, 防止不道德的雇员利用雇主的替代责任, 而恣意妄为。这些规定与“不道德原因不生诉权”的思想是一脉相承的。31

二. 财产损害的情形

对雇员在从事雇佣活动中致人财产损害, 雇主应承担的民事赔偿责任, 《民法通则》等法律, 尚无明确的规定。笔者认为, 雇员致人财产损害与致人人身损害, 两种情况下雇主承担民事赔偿责任的原则与理论依据似乎没有明显差别, 因此, 雇主向受害人承担民事赔偿责任的原则仍应为无过错责任。参照《解释》第七条, 雇主向受害人承担民事赔偿责任亦可分为两种情形: 第一种情形为, 雇员无故意或重大过失。在这种情况下, 雇主应单独承担全部的民事赔偿责任, 不得向雇员追偿。第二种情形为, 雇员有故意或重大过失。此种情形, 雇主是与雇员承担连带责任抑或承担代负责任, 可能会有争议。

代负责任又称雇用者责任或雇用人侵权责任, 是指雇用人对其受雇人从事职务时, 因侵权行为致他人遭受损害应负赔偿责任。原《道路交通事故处理办法》第三十一条的规定即是典型的代负责任。该条规定: “机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故, 负有交通事故责任的, 由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任; 驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后, 可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。”代负责任与连带责任是两个容易混淆的概念, 但二者是有较大区别的:

1. 连带责任情况下, 受害人可以选择向承担连带责任的各方求偿, 承担连带责任的一方在清偿了债务后, 可以向其他连带债务人追偿。代负责任情况下, 受害人只能向雇用人求偿, 雇用人在赔偿损失后, 可以向雇员追偿。

2. 在诉讼上, 连带责任表现为, 连带责任人可以列为共同被告, 而代负责任情况

看看最高人民法院副院长 黄松有 黄松有就《人身损害赔偿司法解释》答问，比较有权威性。

受害人获工伤保险赔付不免除第三人的侵权责任
问：发生工伤事故，工伤职工除享受工伤保险待遇外，能否再请求民事损害赔偿？
答：工伤保险与民事损害赔偿的关系，在审判实践中长期存在争论。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本的差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。对此问题世界各国有四种处理模式： 第一，工伤保险取代民事损害赔偿；第二，受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿，但劳动者个人需交纳高额保险费。第三，受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿；第四，民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补。国务院今年公布的《工伤保险条例》，将于2004年1月1日起正式实施。根据政府有关部门的规定，在中国境内的企事业单位和个体工伤户都要参加工伤保险统筹，为劳动者缴纳工伤保险费。应当参保的企业违法不缴纳保险费的，发生工伤事故，也要按照工伤保险条例的规定承担给付工伤职工相应保险待遇的责任。相对于民事损害赔偿而言，工伤保险具有特殊的优点：工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。民事侵权考虑受害人自身是否存在过失，实行过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。此外，工伤保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得充分救济；企业参加工伤保险，分散了赔偿责任，有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利；工伤保险还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷。鉴于上述理由，我们认为，用人单位通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和劳动者双方都有利。因此，发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。

如果已经认定了工伤，进享受了工伤保险的工伤待遇，就不能再主张人身损害赔偿了。因为人身损害赔偿是其实是对财产损失部分的赔偿，你已经享受了工伤保险，那么财产部分已经得到了一定的补偿，就不能再主张人身损害赔偿了。因为你损失的财产不能进行两次补偿。